Chercheur au CERI-FNSP (Centre d'Etudes et de Recherches Internationales), Daniel Sabbagh reprend ici sous une forme livresque la thèse qu'il soutint en 2000 à l'Institut d'Etudes Politiques de Paris. Il n'est sans doute pas inutile de préciser qu'une telle somme nécessite de la part du lecteur non spécialiste une attention soutenue s'il veut en tirer le meilleur profit. L'ouvrage reste cependant très accessible, et nous ne pouvons que chaudement recommander son étude approfondie à tous les acteurs concernés à un titre ou un autre par cette problématique relativement récente dans le débat politique hexagonal. Elle leur permettra de se familiariser avec les concepts et les arguments qui sont échangés, dont beaucoup ne peuvent, comme on le verra, véritablement être appréhendés isolément du contexte politique, juridique, culturel et historique spécifique aux Etats-Unis d'Amérique. Or ce dernier reste largement méconnu du public français, en dehors d'un cercle restreint de spécialistes. Il est cependant plus qu'urgent, devant l'actualité de certaines revendications, que chacun – et notamment ceux qui entendent s'opposer à ce type de politiques – puisse se construire une grille de lecture adaptée à un contexte national qui diffère notablement de l'environnement dans lequel ses notions ont été forgées et mises en pratique. Faute de disposer des outils d'analyse qui permettront le cas échéant d'étayer une contre-argumentation, il est à craindre qu'ils doivent capituler devant un discours militant pour qui l'effet de mode tient souvent lieu de justification.

Il serait vain de prétendre résumer en quelques lignes un ouvrage aussi dense. Contentons-nous donc d'en livrer quelques faits saillants, qui donneront – nous l'espérons – au lecteur de l'Observatoire l'envie de s'y plonger. Rappelons d'abord que ni le treizième amendement abolissant l'esclavage (1865), ni le quatorzième instaurant une égale protection des lois (1868), n'auront pour effet immédiat d'ouvrir aux African American l'accès à une citoyenneté pleine et entière. La ségrégation de fait, mais aussi et surtout de droit, entre Blancs et Noirs dans les Etats du Sud, prenant des formes variées (séparation dans les transports et l'éducation, prohibition et pénalisation des unions mixtes et des relations sexuelles « inter-raciales », etc .) perdurera jusque dans les années suivant la promulgation du Civil Rights Act de 1964, lui-même résultat d'un parcours politique et jurisprudentiel chaotique commencé à la fin du XIXème sciècle, et qui n'intégrera qu'imparfaitement le principe de « color-blindness » comme norme de valeur constitutionnelle.

Le terme d'« affirmative action » ne prendra le sens qu'on lui connaît de « discrimination positive » (« reverse discrimination ») qu'à la suite d'une construction théorique élaborée dans une perspective utilitariste par les autorités (EEOC, OFCCP (1) ) mises en place à la fin des années 60 pour lutter contre les discriminations. Elle sera ensuite validée par la jurisprudence (notamment les arrêts de la Cour Suprême fédérale), mais échappera – au moins dans un premier temps - tant au pouvoir politique qu'aux représentations des minorités potentiellement bénéficiaires. Dès lors, cette politique en rupture avec le principe méritocratique se déploiera entre autres dans l'accès à l'enseignement supérieur, à l'emploi public et privé, dans la pratique des découpages électoraux («redistricting»), dans l'adjudication des appels d'offres aux entreprises détenues par des représentants issus des « minorités », le plus souvent sur la base d'une norme et d'un objectif implicites d'une représentation proportionnelle des différentes catégories du « pentagone ethno-racial» (Noirs, Hispaniques, Asiatiques, Amérindiens et Blancs).

C'est à une véritable autopsie des discours successifs de justification de l'« affirmative action » que se livre le chercheur, où l'analyse de la jurisprudence de la Cour Suprême fédérale tient le rôle prépondérant dans le contexte d'une contamination réciproque des champs politiques et juridiques, tendance lourde dans l'évolution de la vie publique américaine. La réfutation progressive des arguments centrés sur les vertus correctrices et redistributives attribuées au dispositif (notamment à raison de ses imperfections, des difficultés d'ordre éthique qu'il soulève, et de l'existence bien réelle de victimes collatérales au sein d'une population « blanche » mais pauvre) conduira à leur remplacement au début des années 90 par l'éloge de la « diversité » et du « multiculturalisme » perçus comme désirables en tant que tels. Cette dernière construction théorique présente, pour ses partisans, l'avantage notable d'ouvrir la voie à une pérennisation de la pratique alors même que les effets néfastes qu'elle est censée combattre auraient disparu, mais participe d'une vision multicommunautaire basée sur l'identification raciale.

Ce nouvel argumentaire est lui-même et depuis peu concurrencé par un renversement du paradigme de l'égalité, initié par le philosophe politique Ronald Dworkin (2), et privilégiant le « traitement en égal » par rapport à « l'égalité de traitement » en mettant en exergue la valeur utilitaire de ces politiques dans la perspective d'une transformation des représentations collectives associées à l'identité « raciale », ainsi que la nécessité corrélative qu'il y a pour y parvenir à promouvoir à destination du public des exemples d'identification positive issus des minorités « stigmatisées », quitte pour ce faire à en pénaliser d'autres, ceci dans une société ou prédomine une forme d'organisation « communautarienne ». La formulation de cette stratégie reste néanmoins – même aux États-Unis – inaudible en l'état par une majorité de la population, et, vraisemblablement, contraire à la constitution. D'où les subterfuges identifiés par l'auteur dans quelques arrêts récents de la Cour Suprême, qui incite quasi-explicitement les décisionnaires, notamment universitaires, à faire usage de critères socio-économiques ("class-based affirmative action") à géométrie variable pour camoufler leur action en faveur de l'objectif à atteindre d'une égale représentation des minorités « culturelles » que constituent à ses yeux les cinq pôles du pentagone ethno-racial. Ces stratégies de contournement ont notamment été mises en œuvre par les universités des Etats ou la discrimination positive ethnique a été récemment proscrite pour l'accès à l'enseignement supérieur, que ce soit par la jurisprudence (Texas, Mississipi, Louisiane) ou par la décision politique (Etat de Washington, Californie, Floride).

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Notes :

1) EEOC : Equal Employment Opportunity Commission ou Commision pour l'égalité des chances dans l'emploi, mise en place pour détecter les infractions au titre VII du Civil Rights Act de 1964
OFCC : Office of Federal Contract Compliance ou Bureau de contrôle des contrats fédéraux, subdivision du Ministère du Travail, qui doit veiller à ce que les entreprises signataires d'un contrat avec le gouvernement fédéral, de même que leurs sous-traitants, appliquent les prescriptions de discrimination positive prévues par des décrets 10 925 et 11 246.
2) Le lecteur pourra trouver une formulation réatualisée du principe de "traitement en égal" (treatment as an equal) par son inventeur lui-même dans Ronald Dworkin : Sovereign Virtue : The Theory and Practice of Equality, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2000, ouvrage cité par l'auteur.

Quelques dates :

-9 avril 1865 : Fin de la guerre de sécession
-1865: Treizième amendement : Abolition de l'esclavage
-1868: Quatorzième amendement : Egale protection des droits
-1875 : Premier Civil Rights Act
-1883 : Dans son arrêt Civil Right Cases (109 US 3), la Cour Suprême fédérale limite la portée de la loi de 1875 au nom de l'autonomie des Etats Fédérés
-1er décembre 1955 : Boycott des bus de Montgomery (Alabama) : Affaire Rosa Parks
-1964 à 1968 : Vague d'émeutes raciales, conclue par l'assassinat du pasteur Marin Luther King en avril 1968
-1964 : Second Civil Rights Act
-1965 : Voting Rights Act, prohibant notamment l'usage des literacy tests comme condition d'accès au vote
-1966 : Arrêt Harper v. Virginia State Board of Elections invalidant l'instauration d'une poll tax substitutive aux literacy tests (cf. supra)
-22 décembre 1969 : Lancement du Plan de Philadelphie à l'initiative du Ministère du Travail, consistant en un renforcement du contrôle de l'application des Executive Order fixant pour les adjudicataires de contrats fédéraux un objectif de proportionalité raciale dans la main d'oeuvre utilisée
-1971 : Arrêt Griggs v. Duke Power Company invalidant les tests d'embauche pénalisant les minorités lorsque leur prédictivité dans la réussite au poste n'est pas formellement démontrée
-1972 : Equal Employment Opportunity Act : Elargissement du champ des mesures réparatrices sur injonction judiciaire (possibilité pour un juge d'établir des quotas de recrutement des minorités lorsque l'entreprise s'est rendue, par le passé, coupable de discriminations)
-1977 : Public Works Employment Act : Réservation d'une fraction des contrats fédéraux, des états fédérés et des municipalités aux entreprises détenues par des membres de minorités (de 10 à 30 %)
-1979 : Arrêt United Steelworkers v. Weber validant l'"affirmative action" volontaire des acteurs privés
-1987 : Arrêt Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County : Extension de la jurisprudence Weber aux employeurs publics
-1989 : Arrêt City of Richmond v. J.A. Croson Co : subordinaton stricte de la pratique de réservations des marchés à l'existence de discriminations antérieures à l'égard des minorités concernées
-1991 : Troisième Civil Rights Act adopté sur l'initiative d'Edward Kennedy et contre la volonté initiale du Président George Bush
-1995 : Arrêt Adarand Constructors, Inc. v. Pena donnant droit à une entreprise pénalisée par la pratique des marchés réservés
-Juillet 1995 : Abandon de la discrimination positive par le Board of Regents de l'Université de Californie
-Mars 1996 : Arrêt Hopwood v. State of Texas de la Cour d'Appel fédérale du 5° District, portant un coup décsif à l'"affirmative action" universitaire dans les états relevant de sa juridiction (Texas, Mississipi, Louisiane). La Cour Suprême fédérale, saisie d'un writ of certoriari (contestation) en juillet de la même année, refusera de se prononcer sur le fond , ouvrant droit à l'application de l'arrêt précité.
-5 novembre 1996 : Proposition 209, amendement à la constitution de l'état de Californie mettant fin à l'affirmative action dans l'ensemble du secteur public (marchés, éducation, emploi) adoptée par 54,6 % des votants
-Novembre 1998: Référendum d'initiative populaire contre l'"affirmative action" dans l'Etat de Washington
-Février 2000 : Décret du gouverneur de Floride Jeb Bush démantelant l'"affirmative action" dans les marché publics et les universités d'Etat

Liens et ressources :

Voir le dossier de l'Observatoire du communautarisme consacré au débat sur la discrimination positive
Une étude de cas très pédagogique : Comparatif entre la discrimination positive en France et aux Etats-Unis sur le site de Mechior (ressources en sciences économiques et sociales pour les lycéens) : voir en ligne
Pour une chronologie comparative : voir en ligne
Enfin, ce site propose aussi une fiche de lecture de l'Egalité par le droit de Daniel Sabbagh : voir en ligne

Voir aussi la liste des publications de Daniel Sabbagh sur le site du CERI, notamment :
-sur le démantèlement progressif de la discrimination progressive dans les universités américaines, voir Universités américaines : Vers la fin des préférences raciales ?, Daniel Sabbagh, Critique Internationale, octobre 2002 : voir en ligne
-et Ethnicité et politique étrangère aux Etats-Unis, Daniel Sabbagh et Justin Vaisse, Critique Internationale, n° 11 - avril 2001 : voir en ligne

Pour les internautes maîtrisant la langue d'Eric Arthur Blair, voir aussi :
-Une analyse statistique des discriminations dans l'emploi aux Etats-unis, à partir du traitement du formulaire déclaratif d'"ethnicité" (EEO1) rempli par l'employeur : www.eeo1.com
-Le site des professionnels de la discrimination positive : American Association for Affirmative Action