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Ces derniers mois, différents rapports et études ont relancé le débat sur la lutte contre les discriminations sur les lieux de travail. Des initiatives ont été prises par les pouvoirs publics en ce domaine, notamment avec la mise en place de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) et la désignation d'un ministre délégué à la promotion de l'égalité des chances.

La lutte contre les discriminations, en particulier contre celles attachées aux origines ethnique, nationale ou raciale, pourrait s'appuyer sur la mise en place d'outils statistiques de mesure des discriminations dont certains individus ou certains groupes peuvent être victimes au sein des entreprises et des services publics. De tels outils seraient susceptibles de constituer, au sens de la loi « informatique et libertés », des traitements de données à caractère personnel.

C'est dans ces conditions que la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a estimé nécessaire de créer, au début de l'année 2005, un groupe de travail chargé de recenser les projets en cours, de s'informer auprès des responsables de ces projets et de la statistique publique, et d'élaborer des recommandations à destination des employeurs privés et publics. Sur la base des propositions formulées par le groupe de travail présidé par Mlle Anne Debet, la CNIL a adopté le 5 juillet 2005 les observations et recommandations suivantes :

1. Recommandations générales
1.1 Légitimité des finalités poursuivies
La CNIL estime que les objectifs de lutte contre les discriminations en matière d'emploi sont légitimes au regard de l'intérêt public en cause reconnu par les dispositions du code du travail et du code pénal.

1.2 Données pouvant être utilisées pour la mesure de la diversité des origines
La CNIL considère que les données suivantes peuvent être recueillies et traitées dans le cadre de la mise en place d'outils de mesure de la diversité des origines :

le nom du candidat à l'emploi ou de l'employé,
son prénom,
sa nationalité,
sa nationalité d'origine le cas échéant,
son lieu de naissance,
la nationalité ou le lieu de naissance de ses parents,
son adresse.
S'agissant des données relatives aux origines raciales ou ethniques des personnes, la CNIL constate l'absence de définition d'un référentiel national de typologies « ethno-raciales ».

Il n'existe donc pas d'indicateurs « ethno-raciaux » diffusés par la statistique publique qui pourraient servir aux employeurs comme base de comparaison fiable (indicateurs nationaux ou par bassin d'emploi).

En tout état de cause, le principe même de la création d'un tel référentiel devrait être approuvé par le législateur.

C'est pourquoi la CNIL recommande, en l'état, aux employeurs de ne pas recueillir de données relatives à l'origine raciale ou ethnique réelle ou supposée de leurs employés ou des candidats à un emploi dans le cadre de la mesure de la diversité des origines.

Elle estime également que l'analyse de la consonance du nom ou du prénom, de la nationalité ou de l'adresse des personnes aux fins de classement dans des catégories « ethno-raciales » n'est pas pertinente en l'absence d'un référentiel national de typologies « ethno-raciales » et en l'absence d'un lien fiable entre ces données et l'appartenance à une catégorie raciale ou ethnique déterminée.

1.3 Pertinence d'une analyse multi-critères des facteurs de discrimination
Les discriminations peuvent résulter de la prise en compte d'un élément relatif au candidat à l'emploi ou au salarié tel que son origine, son sexe, son orientation sexuelle, son âge, sa situation de famille, ses caractéristiques génétiques, son appartenance ou sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses, son apparence physique, son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap (articles L.122-45 du code du travail et 225-1 du code pénal). Mais elles peuvent aussi être le fruit de la prise en compte simultanée de plusieurs de ces critères (ex. : âge, sexe et origine). Le rejet de la candidature à une embauche ou à une promotion peut également résulter de la prise en compte de critères non discriminatoires (tels que les diplômes obtenus, les compétences professionnelles acquises ou l'ancienneté).

Par conséquent, seule l'analyse statistique croisée de ces différents éléments peut permettre de déterminer le facteur véritablement ou principalement discriminant.

La CNIL recommande donc qu'une réflexion soit conduite au préalable dans l'entreprise ou l'administration, en concertation avec les instances représentatives du personnel, pour clarifier les objectifs de la politique de diversité, en référence aux dispositions du code du travail et du code pénal et pour définir la variété des indicateurs à mettre en œuvre pour mesurer la diversité de façon pertinente.

Elle recommande que les résultats des études réalisées à cet effet puissent s'appuyer, autant que possible, afin de garantir leur fiabilité, sur le croisement de ces différents indicateurs et non sur l'analyse des seuls indicateurs relatifs à l'origine réelle ou supposée des personnes.

2. Recommandations relatives aux outils de lutte contre les discriminations
2.1 Utilisation des fichiers de gestion des ressources humaines
2.1.1 Enrichissement des fichiers
L'enregistrement, au sein des fichiers de gestion des ressources humaines, d'indicateurs « ethno-raciaux » pourrait apparaître comme une solution pratique, permettant la production automatique d'indicateurs de la diversité aux différents niveaux de l'organisation considérée.

La CNIL estime que la sensibilité de telles données et leur pertinence incertaine commandent qu'une telle solution soit écartée en l'absence de définition d'un cadre juridique et statistique clarifié sur la question (cf. 1.2). Elle tient à souligner les risques d'atteinte à l'identité humaine qui résulteraient, pour les employés qui ne souhaiteraient pas bénéficier d'avantages en fonction de leurs caractéristiques « raciales », de leur catégorisation dans un fichier par la couleur de leur peau ou leur origine « ethno-raciale ».
La CNIL considère que l'enregistrement dans les fichiers de gestion des ressources humaines de la nationalité d'origine d'un employé ou d'un candidat à un emploi, de la nationalité ou du lieu de naissance de ses parents doit également être exclu.

2.1.2 Utilisation des fichiers existants
L'utilisation, à des fins de mesure statistique de la diversité, des données enregistrées dans les fichiers de gestion des ressources humaines existants et dûment déclarés auprès de la CNIL ne pose pas de difficulté de principe au regard de la loi « informatique et libertés ».
La CNIL rappelle toutefois que :

cette utilisation ne peut être envisagée que dans la mesure où le programme de lutte contre les discriminations élaboré par l'entreprise ou l'administration le justifie ;
le traitement du nom, du prénom, de l'adresse ou de la nationalité afin de faire apparaître l'origine « ethno-raciale » de la personne concernée doit être exclu (cf. 1.2) ;
les employés concernés doivent être parfaitement informés des traitements opérés sur les données les concernant, sur les objectifs poursuivis, sur les destinataires des données, ainsi que sur leur droits d'opposition, d'accès et de rectification qui peuvent être exercés tant que les données utilisées permettent leur identification ;
ces traitements doivent être réalisés dans un cadre confidentiel, c'est-à-dire par un nombre limité de personnes spécialisées (prestataire de service ou « cellule diversité » mise en place par exemple) et dans un environnement informatique sécurisé ;
les résultats doivent être produits sous une forme statistique agrégée, de façon à garantir l'anonymat des personnes concernées (en tout état de cause, aucun résultat statistique ne doit concerner de groupes de moins de dix personnes) ;
à l'issue de la production des résultats statistiques, les fichiers de données individuelles constitués pour la réalisation de l'étude (échantillons, réponses) doivent être détruits sans délai.
2.2 Réalisation d'enquêtes par voie de questionnaires
2.2.1 Questionnaires « anonymes »
La CNIL rappelle qu'un questionnaire n'est anonyme au sens de la loi « informatique et libertés » que s'il ne permet pas d'identifier directement (par le nom) ou indirectement (via un numéro, la désignation d'un poste particulier ou par recoupement d'informations) la personne qui y répond. Dans l'hypothèse où le questionnaire comporterait des données permettant l'identification indirecte de la personne interrogée (en particulier, par le descriptif de fonctions précises) sans intention toutefois d'identifier cette personne, la CNIL recommande que :

seules les personnes spécialement chargées de l'étude accèdent au contenu des questionnaires individuels ;
les résultats soient produits sous une forme statistique agrégée, de façon à garantir l'anonymat des personnes concernées (en tout état de cause, aucun résultat statistique ne doit concerner de groupes de moins de dix personnes) ;
les questionnaires individuels soient détruits à l'issue de la phase d'exploitation des réponses.
2.2.2 Questionnaires identifiant les personnes
Dans les cas où les questionnaires utilisés pour la mesure de la diversité intégreraient une donnée identifiante (comme un numéro) afin, précisément, de permettre le suivi des réponses données par une même personne à des moments différents (« suivi de trajectoires individuelles »), situations que l'employeur devra justifier, la CNIL recommande le recours à des identifiants autres que ceux utilisés dans le cadre de la gestion des ressources humaines (numéro de sécurité sociale et matricules internes).

Les réponses aux questionnaires identifiant les personnes interrogées devraient être enregistrées dans un fichier distinct des fichiers de gestion des ressources humaines.
Les recommandations visées au paragraphe 2.2.1 devraient également être respectées.

2.3 Le « CV anonyme »
Ce dispositif a été évoqué à l'occasion du vote de la loi de programmation pour la cohésion sociale et de la loi créant la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.
La mise en place d'une solution de « CV anonyme » n'appelle pas dans son principe d'observation au regard de la loi « informatique et libertés ».

La CNIL rappelle toutefois que l'employeur doit veiller à la mise en œuvre d'une procédure d'anonymisation reposant sur l'effacement, non seulement de l'identité du candidat à un emploi, mais également de son adresse, de ses coordonnées téléphoniques et électroniques, de sa photographie, et de toute autre donnée permettant son identification.

Elle recommande que cette procédure soit conduite par une entité particulière, qui ne se confond pas avec le service chargé de convoquer les candidats pour un entretien d'embauche. Seule cette entité devrait disposer de la table de correspondance entre l'identifiant porté sur le CV anonymisé et le nom du candidat.